¿Se paga o no Preaviso? en caso de renuncia o despido injustificado

 PAGO DE SALARIO DURANTE PREAVISO ( Art 81 LOTTT)

• LOT: En caso de renuncia voluntaria del trabajador y de omitir éste su preaviso, el patrono puede descontar del pago definitivo de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, el preaviso omitido.

• LOTTT: En caso de retiro, y que el trabajador no cumpla con su preaviso legal o con parte de éste, el patrono no podrá descontar el preaviso omitido, debiendo pagar hasta la fecha exacta en que el trabajador prestó sus servicios.

Ni el Empleador está Obligado a dar preaviso al Trabajador, ni el Trabajador puede ser sometido a sanción alguna por la negativa de dar al Patrono el debido preaviso establecido en el Artículo 81 de la LOTTT. ¿Para qué sirven entonces los Art. 81 y 82 de la Nueva LOTTT?

           Ni el Empleador está Obligado a dar preaviso al Trabajador, ni el Trabajador puede ser sometido a sanción alguna por la negativa de dar al Patrono el debido preaviso establecido en el Artículo 81 de la LOTTT. ¿Para qué sirven entonces los Art. 81 y 82 de la Nueva LOTTT?/ Rubén D. Viloria P.

           Se puede definir el preaviso como  la manifestación de voluntad de cualquiera de las partes involucradas en una relación de trabajo por tiempo indeterminado (Empleador o empleado), de dar por finalizada la relación laboral.  Provenga de donde provenga,  su finalidad es dar la oportunidad a la contraparte para que se prepare y realice las gestiones tendientes  a cubrir las eventualidades que pudieran derivarse de la ruptura del vínculo laboral, así las cosas, si el contrato de trabajo se extingue por voluntad del patrono, éste deberá dar al trabajador el lapso fijado por la ley como preaviso a los fines de que el trabajador goce de un tiempo prudencial remunerado para ordenar sus cosas y realizar las diligencias tendientes a obtener un nuevo empleo. Por su parte cuando el contrato de trabajo termina por voluntad del trabajador, éste, le debe al patrono el referido preaviso a los fines de que el patrono pueda gestionar la búsqueda y contratación de un nuevo empleado o en su defecto reasignar las labores que realizaba el trabajador desvinculado. Ahora bien,  este fue el esquema existente al amparo de la LOT derogada, la cual, adicionalmente establecía las indemnizaciones reciprocas Patrono-empleado/ Empleado –Patrono en casos de incumplimiento de la obligación de dar el Preaviso (Preaviso Omitido)  y así se podía leer en su normativa:

            Por parte del Patrono:

Artículo 104 LOT (Derogada): Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;

c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

d) Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Artículo 106 LOT (Derogada): El aviso previsto en el artículo 104 de esta Ley puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente.

Por parte del empleado:

Artículo 107 LOT (Derogada): Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y

c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

Todo el anterior  esquema fue sustituido por la recién promulgada  Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), de la siguiente manera:

Artículo 81 LOTTT (Vigente). Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono o a la patrona un preaviso conforme a las reglas siguientes:

a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación.

b) Después de seis meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación.

c) Después de un año de trabajo ininterrumpido, con un mes de anticipación.

En caso de preaviso omitido, el patrono o la patrona, deberá pagar al trabajador o trabajadora, los beneficios correspondientes hasta la fecha en que prestó servicio.

Improcedencia del preaviso

Artículo 82 LOTTT (Vigente). Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta días continuos desde aquel en que el patrono, la patrona o el trabajador o la trabajadora haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada, para terminar la relación por voluntad unilateral.

Para poder entender lo que sucedió acá, deberemos analizar la norma, iniciando por elArt. 82, y no por el Art. 81, como debiera ser lógico hacerlo, en tal sentido veamos que el encabezado del citado artículo establece:

Artículo 82 (LOTTT): “Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso…”

         Por lógica jurídica en contrario, esta expresión deja claro que “cualquiera de las partes” (Patrono o Empleado) está obligada, en principio y siempre que no exista causa  que justifique la ruptura del vínculo laboral, a dar a la contraparte el aviso previo fijado por ley a los fines de  terminar la relación por voluntad unilateral.

Teniendo esta idea clara, pasemos de seguido a analizar el Art.81, y lo primero que debemos notar es su encabezado:

Artículo 81 LOTTT (Vigente). “Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo  justifique,..”

Y en este punto establecemos el supuesto de hecho  previsto en la norma, y éste es:“la terminación de la Relación de trabajo por tiempo indeterminado”. Pero no la terminación de trabajo bajo cualquier circunstancia, aquí la norma condiciona y limita ese hecho al establecer que éste, es decir “la terminación de la relación de trabajo por tiempo indeterminado,”, debe ser producto del  “retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo  justifique”,  excluyendo de esta manera cualquiera de las  otras forma de terminación de la relación de trabajo previstas en el  Capítulo V, Art. 76 de la LOTTT:

Capítulo V

De la Terminación de la Relación de Trabajo

Causas de terminación de la relación de trabajo

Artículo 76 LOTTT (Vigente): La relación de trabajo puede terminar por despido,retiro, voluntad común de las partes o  causa ajena a la voluntad de ambas.

A su vez, del análisis de la normativa se puede inferir, que el “Retiro”, puede ser“Justificado” o “Injustificado”.

Concluimos entonces que a la luz del Art. 81 de la LOTTT,  sólo el “Retiro Injustificado” por parte del trabajador, hace nacer para éste, la obligación de dar al Patrono el preaviso en los términos fijados en  los literales “a, b y c” del precitado artículo, consecuente mente, las demás formas de terminación de la relación de trabajo, incluida el despido del trabajador, no engendran obligación alguna para ninguna de las partes en lo atinente al “Preaviso”.

            Ahora bien, ¿Por qué, si la norma establece el deber (imperativo por demás) del Trabador de dar al patrono el preaviso, no puede el patrono compelerlo a cumplir, ni sancionarlo por su incumplimiento?

A juicio de quien suscribe, el problema es de técnica legislativa, al redactarse la norma se  omitió la sanción o pena  que lógicamente ha de derivarse del incumplimiento del deber impuesto, es así como el Art. 81 de la LOTTT establece el deber de dar el preaviso, mas no define cual es la sanción o penalidad a la cual quedará sometido el trabajador en caso de incumplimiento del deber. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sanción, sin embargo, solo las jurídicas cuentan con coercibilidad. Sanción en su plenitud es la consecuencia directa para el acto de trasgresión (arresto, presidio, multa, suspensión, etc.)

Según la doctrina tradicional, norma jurídica es una regla de conducta  heterónoma, bilateral, externa y coercible, dirigida a la ordenación del comportamiento humano prescrita por una autoridad y cuyo incumplimiento puede llevar aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos.

             La coercibilidad de la norma jurídica, es la  “posibilidad lógica de sanción, es igual a  sinónimo de coactible”. Es la necesidad de que la norma se imponga  “nolens volens” es decir, “quieras o no”. Esta es una característica exclusiva  del ordenamiento jurídico y lo diferencia de los demás.

             La norma evidentemente está incompleta, perdiendo así su carácter  coercitivo que es una característica fundamental en la estructura básica de las normas jurídicas. Caso contrario a la LOT derogada la cual en el Parágrafo Único del Art. 107 establecía claramente la sanción:

Art. 107 LOT (Derogada): “… omissis

Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

Al no estar establecida en forma taxativa e inequívoca la sanción, no existe autoridad judicial que pueda de alguna manera imponerla y esto es debido al principio universal de Legalidad:

“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” /"Ningún delito, ninguna pena sin ley previa"

Palabras más palabras menos no es posible imponer una sanción o penalidad que no haya estado previamente establecida en una ley.

Finalmente una Norma Jurídica sustantiva que carezca de coercibilidad, se transforma en una facultad para quien ha de cumplirla, es decir en términos reales deja  de ser un deber/obligación ya que su cumplimiento depende única y exclusivamente de  la  voluntad de quien la ejerza.

¿Para qué sirven entonces los Art. 81 y 82 de la Nueva LOTTT?

Publicado por Rubén D. Viloria P. 

http://asesorjuridicofinanciero.blogspot.com/2012/09/preavisolottt.html

Puntos  a resaltar de la LOTTT:

1. Vuelve el sistema de retroactividad. Al terminar la relación de trabajo se calcula con el último salario y se toma en cuenta los años de servicio (artículo 142, literal c)

2. El trabajador tendrá prestaciones sociales desde el primer día de trabajo y no a partir de los tres meses como decía la ley derogada. (artículo 142, literal )

3. Los depósitos de prestaciones sociales se harán donde el trabajador decida: en la contabilidad de la empresa, en un fideicomiso o en el Fondo Nacional de Prestaciones sociales. (artículo 143)

4. Por ley especial se creará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. (artículo 147)

5. Las prestaciones sociales deberán pagarse antes de cinco días después de terminada la relación laboral, sino tendrán que pagar intereses (artículo 142 literal f)

6. Las prestaciones sociales estarán garantizadas, incluso en caso de cierre de la empresa, la deuda de prestaciones sociales se pagará primero que cualquier deuda y el patrono responderá por ellas incluso con sus bienes. (Artículo 151)

En referencia a las Disposiciones transitorias, en un lapso no mayor a los 3 tres años los patrones deberán ajustarse a las normas referentes a la tercerización. Afectando en mayor parte al Sector Público.

Entrarán en vigencia los nuevos límites de la jornada de trabajo a partir del 1 de Enero del año 2013. Igualmente, las Organizaciones Sindicales, deberán reajustar sus estatutos de acuerdo al texto antes del 31 de Diciembre del año 2013.

Las agencias de empleo deberán transformarse en centros de Encuentro para la Educación y el Trabajo,  en menos de seis meses.  Así mismo, los Directores Los Directores Laborales en las entidades de trabajo públicas, continuarán ejerciendo sus respectivos puestos  hasta la entrada en Vigencia de una Ley Especial que determine las formas de partición de los trabajadores en la gestión en las entidades de trabajo.